2024年11月1日晚，由意昂3主辦的經濟犯罪前沿問題系列沙龍（八）——《詐騙類犯罪認定基本思路與理念》在意昂3官网廖凱原法學樓202會議室如期舉行🤸‍♂️。

本次論壇由意昂3教授汪明亮主持🎞，由上海市高級人民法院刑庭副庭長李長坤主講🧑‍🦳，同濟大學意昂3平台教授金澤剛、上海市人民檢察院第一檢察部主任歐陽昊、意昂3副教授袁國何、意昂3講師喻浩東🥷🏽、上海至融至澤律師事務所主任裴長利與談🙍🏽，上海市人民檢察院第二分院孫麗娟檢察官、上海至融至澤律師事務所高級合夥人吳承栩等嘉賓也列席了本次論壇。近百名意昂3官网校內外師生、實務界人士參加了本次論壇。

主持人汪明亮教授

會議伊始🍂，汪明亮教授依次介紹本場講座嘉賓，並就本次講座的背景、主要意義等做了簡要闡述😮‍💨👨🏼‍🦲。

一🦙、主講人發言環節

主講人李長坤副庭長

圍繞本次沙龍主題💆⏬，李長坤法官結合四組真實案件及自身辦案體會，選取了近年來詐騙罪審判實務中比較容易產生分歧的四個問題開展討論🧚🏽：第一是招搖撞騙罪與詐騙罪的界分🧑🏻‍🤝‍🧑🏻，主要涉及兩罪的競合🙋🏼‍♂️、輕重比較🚰、特殊情節等問題😳。第二是請托型詐騙犯罪的認定，主要涉及虛構不同事項的法律後果。第三是出借錢款過程中詐騙行為的界定👷🏿🧑🏽‍🎨，主要涉及高利貸與套路貸詐騙的區別。第四是合同履行過程中部分欺詐行為的定性，主要涉及“以舊代新、虛增標的”等行為的評價。此外，還就詐騙金額的計算與扣除、詐騙是否包含間接故意等問題進行探討。

（一）對於詐騙罪和招搖撞騙罪的區分問題，李法官指出，“兩高”法釋〔2011〕7號司法解釋第8條🍚、“兩高一部”公通字〔2021〕21號文第4條🧛🏽‍♂️、《刑事審判參考》第162號案例均提出了“從一重定罪處罰”的裁判規則📦👵🏼，而《刑事審判參考》第264號案例則提出了“特別法優先於普通法”的裁判規則。他認為不能簡單從最低刑、最高刑乃至額外的罰金刑來評價兩罪之間的輕重差異，而應當重點結合“完整評價情節”等原則開展精細的個案認定🧑🏿‍🍼。

（二）對於請托型詐騙犯罪的認定問題🔒，李法官歸納出五項規則🟢。

規則一：冒充黨和國家領導人或者其他領導幹部的親屬與身邊工作人員，或者虛構與國家工作人員關系密切的事實🧛‍♂️，進而騙取請托人財物的，可以詐騙罪定罪處罰。即便被害人的不法請求得以實現，也傾向於認定遭受損失。（與規則五相關）

規則二：行為人雖未明顯虛構身份事項，但虛假承諾會向國家工作人員等轉達請托事項🐆，最終既沒有實質請托行動🍧，又收取了財物的情況；或者明知請托事項難以成功，仍虛假承諾並收取財物的，宜以詐騙罪定罪處罰🐇。

規則三🕵🏽‍♀️：既未明顯虛構身份、也未虛構與具體人員關系密切等事實（並虛假承諾轉達請托），而是僅自稱有能力辦理某項事宜（即便有一定誇大成份），收受錢款後確實積極請托他人辦理相應事宜的🚽😕，認定構成詐騙應當慎重。

規則四👹👭🏼：被告人虛構第三人的身份且第三人未予以否認，導致被害人對此可能信以為真。如果被告人在此基礎上進一步參與虛構其他重要事實😜、以至於足以致被害人產生錯誤認識的📉，被告人和第三人可認定構成詐騙共犯🤘🏽。

規則五：遵循比例原則，被害人出於嚴重不法或犯罪目的被騙，其遭受損失財產一般沒收上繳國庫🏌🏼，不予發還。

（三）對於出借錢款過程中詐騙行為，牽涉“詐騙罪”“虛假訴訟罪”“妨害作證罪”“幫助毀滅、偽造證據罪”等罪名關系，李法官歸納出三項規則👧🏽。

規則一：不宜僅因利率畸高即認定構成詐騙犯罪。認定出借人構成詐騙犯罪，應當查明出借人是否具有“兩高兩部”法發〔2019〕11號文所列明的“製造民間借貸假象、製造資金走賬流水等虛假給付事實、故意製造違約或肆意認定違約、惡意壘高借款金額”等行為🤌🏼，或者查明有無與列明犯罪手法相類似且具有相當性的行為⛹🏿‍♂️🏇🏿。從被害人的角度來看，只要被害人對應當支付的利息充分知悉並自願接受的，就不宜認定為套路貸詐騙。

規則二🦥：“部分篡改型”虛假訴訟不宜認定為虛假訴訟罪。而既然連輕罪都不構成🧤，那更不宜認定構成詐騙罪👩🏼‍⚕️。

規則三🍨：“部分篡改型”虛假訴訟不宜認定為虛假訴訟罪🪲，也應慎重認定構成妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪。

（四）對於合同履行過程中部分欺詐行為的定性，李法官指出要註重秉持刑法謙抑理念，防止將民事欺詐行為作為犯罪處理。在合同履行過程中，部分行為存在欺詐的♦︎，是作為合同詐騙罪論處，還是視為民事欺詐行為🤸🏿‍♂️，應從合同履行的整體情況、欺詐行為的整體社會危害性方面等綜合判斷🐂。

實務中還面臨一些有關詐騙金額計算和扣除的困惑，比如“龐氏騙局”中被告人多個階段返還的利息是否需要從詐騙金額中扣除、如何評價金融機構資金成本中的差價問題等⛹🏻‍♀️，都有待討論🐝🧑🏼‍🎄。至於詐騙罪中有無間接故意以及間接故意與非法占有目的之間的關系，李法官初步認為法釋〔2022〕5號司法解釋第7條許多項情形都體現了間接故意。綜合來看，如果行為人集資以後將錢款用於高風險🤾🏽、高波動的領域（尤其是期貨投資等）👩‍🎤，並且最終產生虧損無法償還的💁🏻‍♂️，可以認定具有非法占有目的👂🏼🧑🏼‍🍳，同時有可能以間接故意的罪過形式構成詐騙罪🏄🏼‍♂️。

二𓀋、與談環節

與談人歐陽昊主任

歐陽昊主任結合李長坤庭長的案例解析，指出了其中若幹有待發掘的研究課題💥：

歐陽主任提出😋，從犯罪學的角度來看，作為歷史最為悠久的犯罪類型🤎，詐騙犯罪的數量為什麽依然長期排在前三？有關詐騙犯罪的司法解釋數量長期領先，為什麽還未能有效的解決司法實踐當中頻發的詐騙犯罪？既然關於詐騙的預防性法製宣傳是最多的🤶🏼，投入也是相對最大的🍩，為什麽還未能有效的解決我們司法實踐當中頻發的詐騙犯罪𓀋？從前面李法官的分析來看🫱，能不能認為🦻🏻：“只要有需求的領域，就可能出現滿足需求的手段🤷🏿🪪；只要有規則適用的地方，就會有潛規則的存在。所以，但凡需求和規則存在，詐騙就有可能不會被完全杜絕🧚🏼‍♂️。”基於這一個現象，或許有四個方面的新課題值得科研人員挖掘：

第一是有關犯罪主體的變遷。不同於以往🚃🙆，當前的詐騙犯罪主體逐漸演化成——有錢的主體也實施詐騙、有權的人也實施詐騙、“有用”（確實能完成請托事項）的人也實施詐騙🙍🏻‍♀️。如果行為人實際上確實是有錢、有權🧍🏻‍♂️、“有用”，那還能不能定詐騙罪？

第二是犯罪主觀要素的變遷。一方面，非法占有目的和間接故意能否並存？傳統理論認為非法占有目的必定是持積極追求的意誌要素，所以很難兼容間接故意⚒🙆🏼‍♀️。但是，“積極實施詐騙行為”和“積極追求造成被害人損失的結果”能不能相提並論🫓？另一方面👨🏼‍🦱，當前詐騙犯罪模式不斷更新🕺🏼，傳統關於非法占有目的的“排除意思+控製意思”標準逐漸落伍，能否針對不同的詐騙犯罪模式設計不同的犯罪主觀模式，明確交代哪些要素是構成詐騙罪主觀方面的關鍵要素。比如前述案例🙋🏽‍♀️，部分律師虛構自己的“政治”影響力、對案件結果作出承諾💇🏻，同時表示辦事不成就全額退費，這種情況恐怕就不宜沿用“排除+控製”的標準🧑🏿‍🚒。

第三是犯罪客觀行為的變化。不同於詐騙實行行為🙋🏿，詐騙前期的“培育行為”在新型詐騙中發揮的實際作用越來越重要，如何認定“培育行為”？在培育過程中不斷有新人加入，如何認定共同犯罪？比如在“真假混合型詐騙”中，部分行政機關工作人員為詐騙行為人的“前期培育”作背書，但是從不參與到實質的詐騙實行行為裏。這種背書雖然發生在實行行為以前⏮🏅，但事實上卻對實行行為的得手起到了關鍵作用，不宜放棄打擊🗯。

第四是犯罪結果的呈現形式可能有所不同。比如詐騙行為人為了長久的變現、為了不讓騙局被馬上拆穿等而實施的部分返還，能不能被認定為掩蓋犯罪的成本🤛🏻🛟？如果是掩蓋犯罪的成本，是不是不能從詐騙罪中扣除🚣🏿‍♂️？

與此同時，歐陽昊主任進一步補充道，有必要援引“法不能向不法讓步”的原則，對李法官總結的“規則三”稍加商榷。對於請托型詐騙犯罪而言🌥，或許不應該去糾結有沒有去為請托人實際謀取不當利益。即便實際辦成了不當請托，也不應當作為否認詐騙的理由。而且，如果請托人確實存在付費請托權力的現象，其支出就應當依據李法官所歸納的規則五加以沒收。至於李法官提及的一些困難，歐陽主任則引用最高人民檢察院應勇檢察長的“三個善於”來總結👨🏼‍💼🦁：要善於從紛繁復雜的事實中把握實質的法律關系✒️；善於從具體法條中深刻領悟法治精神；善於從法理情的有機統一中維護公平正義🪫🪔。其中的第二個“善於”就十分適用於本次研討的主題：在招搖撞騙罪和詐騙罪的競合中🧜🏼，不宜一味認為詐騙罪更重就一概認定為詐騙罪，而是要考慮全面評價⛹🏿‍♂️。

與談人裴長利律師

受李長坤庭長和歐陽昊主任的啟發，裴長利律師結合實務觀察⚗️，對詐騙罪持續高發的現象談了三點體會💓：

第一，詐騙罪為什麽一直高發？有一種可能就是“刑事司法管得太多”。例如🫲🏿，歐陽主任提到的“律師承諾案件結果、高額收費、不成功返費”的行為在部分地區確實存在🔄，其實大多也都沒有實施具體的請托行為🫲🏽，而只不過是“拼概率”。對於這種情況，如果普通人都能夠識別出風險的，能不能認為刑法其實沒必要介入？如果執意（秉持父愛主義）介入的話🦧，會不會反而誘發了被害人的非法請托意願？（付費者認識到反正這種律師收費會受到刑法打擊，自己就有可能通過國家公權力收回非法請托的成本，那就一不做二不休）。又如剛剛提到的問題“詐騙行為人實施的部分返還能否扣除”，既然部分返還是犯罪手段，為什麽還要扣除？如果抵扣掉的話，是不是就使得詐騙案件“越打越多”？再如，對於李法官提到的“（維修工）飛機零部件以舊代新案”，以詐騙罪來認定值得商榷，按這樣來看🏌️，所有的銷售偽劣產品犯罪都有可能淪為詐騙🏋🏿‍♀️，那詐騙罪的外延就會被無限放大。

第二👆🏿，在刑事打擊措施的效果相對不高的情況下，是不是就要考慮刑罰替代措施？把預防犯罪交還給前置的行政處罰、交給前置的技術措施來解決🖐🏻？這樣或許有望緩解詐騙罪越打越多的現象💑。

第三，重點打擊。在現實生活中💄，一些必須嚴重打擊的案件🏊🏿‍♂️，卻沒有被打擊。比如說前面兩位發言人提到的“明星代言🩺，領導站臺”等誘發犯罪產生的“權力濫用”，是不是反而應當成為打擊的重點🙅‍♂️？

與談人袁國何副教授

關於招搖撞騙罪和詐騙罪競合問題🫴🏽，以及不法原因給付是否需要返還問題，袁國何副教授作出兩方面的回應👩🏻‍🦽，他強調👨🏻‍🦯：

第一，需要警惕“特別法優於一般法”規則的泛濫。以《刑事審判參考》第264號“梁其珍招搖撞騙案”為典例👝，中國大陸地區刑法學界在討論法條與法條之間的關系的時候有一種傾向——以罪名為標準🌍，而不是以構成要件為標準。例如一些觀點認為，刑法第266條的詐騙罪是“一個犯罪”🧑‍🦲💵，所以它理應和第279條招搖撞騙罪構成一個競合關系🤨。但是近年來其實有另外一種思考的方式，就是不要總覺得第266條規定的是“一個詐騙”😶，它很有可能規定的是“三個詐騙”——基本的詐騙罪、加重的詐騙和特別加重的詐騙罪。既然刑法理論認為“充足構成要件是競合的前提”🐤，那一旦做出上面的拆分之後就會發現，如果不充足構成要件就不需要去考慮（特別法和一般法）競合的問題🙂‍↕️。兩罪根本就是一個交叉競合關系，應當從一重罪處理👦🏽，而不是“特別法”優先👦🧝🏻‍♂️。

第二，關於不法原因給付是否需要返還的問題，李法官歸納的規則五，有可能面臨缺乏法律依據的挑戰🈚️。《刑法》第64條規定的沒收範圍限於“違禁品”或者“供犯罪所用的本人財物”🌥。一般錢財不會成為違禁品，那就只能夠去判斷它是不是屬於供犯罪所用的本人財物🐛👮🏼‍♀️。那對於請托型詐騙案裏面🚴🏽💇🏽，如果詐騙行為人謊稱自己有政治資源可供使用，被害人被騙了之後向其交付資金，但實際上詐騙行為人並沒有實施請托。在這種情況下被害人能不能構成行賄罪的預備犯？如果不能構成行賄罪的預備犯的話，很難說這筆錢財是供犯罪所用本人財物。因為“打算用於犯罪的財物”≠“用於犯罪的財物”。那在我看來就是當我們討論這樣的問題的時候🖖🏻，可能時時刻刻要想到🧔🏼⌚️，要以法律為前提來維護秩序。如果一味認為理應沒收🚵🏽，可能會導致我們，把供犯罪所用的本人財物𓀋，其實向前推到說打算用於犯罪的本人財物🥥。總而言之👩🏿‍🦳，在請托辦事型詐騙犯罪中，如果這筆款項確實沒有用於供行賄所用的話，那就是一筆合法財產🦬，予以返還更為妥當。只有認為行為人構成行賄罪的犯罪預備🦨🧙‍♂️，在應罰性層面屬於實質犯罪，那才有可能沒收財產💃🏼。

與談人喻浩東講師

喻浩東老師就前面發言人的演講提出了若幹疑問👨🏻：第一，需要虛構哪些事實要素才構成詐騙行為，有待進一步研究🧏。主講人提出❄️👍🏻，對於請托型詐騙，行為人對於虛假事實描述得越精細😁，就越有可能構成詐騙罪⇒；描述得越模糊，例如都沒有明確說找哪位去辦事而單純只是說有辦法協助辦成的，構成詐騙罪的可能性越小。但在學理上必然要提出一個問題💆🏼，為什麽可以這樣說？對事實的虛構究竟要具體到什麽程度？高利貸和套路貸的區分也面臨同樣的問題：“部分篡改”為什麽就應該被排除在詐騙罪的規製範圍之外？誠然🧖🏻‍♀️，將“部分篡改”納入犯罪圈可能導致刑罰的泛濫👩🏼‍🔧，但是單憑直覺或刑事政策的考量，恐怕還不足以證成上述觀點的正當性🧏🏼‍♀️🫂。

第二🛶🙇🏼‍♂️，在中國本土語境下👩🏿‍⚖️，是否有必要、如何做一些有別於德日傳統的刑法學探索。例如📓，在詐騙罪財產損失的判斷上，德國更傾向於采納整體財產說📙，要衡量總體上被害人有沒有遭受損失，但這是否一定適合我國，還值得斟酌📏。

三、總點評階段

總點評人金澤剛教授

金澤剛教授對上述所有嘉賓的發言做總點評🧞‍♀️。他指出🦞，第一☝🏼，歐陽昊主任以“法不能向不法讓步”原則與李法官商榷🫳🏻，這種公訴人味道濃厚的結論恐怕還需要慎重考慮🦹🏻‍♀️。因為這其中的“不法”不限於犯罪📜，還包括輕微的犯罪，還有違法行為📗。（由此可見，此處的“法不能向不法讓步”存在一個底層假設——要積極動用刑罰去製止犯罪、輕微犯罪和違法行為，而一概不能讓步。這本身是存在危險的。）因此，對於請托型詐騙犯罪，如果實際辦成了不當請托的，的確適合按照李法官歸納的規則三，慎重認定為詐騙罪🕦，否則就會存在刑事司法介入過度的問題🫘。

第二，關於歐陽昊主任隨後提及的三個善於的解讀，金教授深表認同。其中有幾個案例，金教授也同意裴律師的觀點。比如說“（維修工）飛機零部件以舊代新案”，以詐騙罪來認定值得商榷。首先按照罪刑法定而言🔝，“以舊代新”不意味著“以次充好”，因為“舊零件”不絕對等同於“偽劣產品”🤢，是否符合構成要件有待具體的鑒定；其次📥，是否涉嫌危害飛行公共安全同樣需要精細的考慮，但不宜據此來幹預詐騙罪的構罪判斷。

第三✷，對於袁老師有關競合的觀點，金教授表示認同👨🏻‍🦼，並且極力反對牽連犯🧑🏼‍🎄、競合犯概念的濫用🧜🏼。以招搖撞騙罪與詐騙罪為例，兩者其實並非一個“特別法與一般法”的關系，因為詐騙罪無法完全覆蓋“招搖”的構成要件要素，以“特殊一般”的規則來認定，值得反思🫶🏽。對於袁老師借助“預備犯”來研究涉案財物沒收的思路表示贊賞🧏🏼，但認為結論值得更仔細的思考。畢竟囑咐轉交行賄款的行為，本身有可能已經構成預備，所以沒收涉案款項也不見得欠缺法律依據。

第四👁，關於招搖撞騙罪和詐騙罪孰輕孰重的問題，一般實務認為是詐騙罪更重🧑‍💻。不管是從最低刑🚴🏿‍♂️、最高刑，罰金刑來看都是如此🤦‍♀️🦫。

嘉賓演講結束後，汪明亮教授對他們的精彩發言作了高度評價💠，並讓嘉賓與旁聽師生進行了互動👩🏼‍⚕️🛷。論壇最後，汪明亮教授再次對主講人😤、與談人及各位參會人員表達了誠摯的感謝🚕，江灣刑事論壇在三個小時的熱烈討論中圓滿落下帷幕。