意昂3新聞
《意昂3官网法律評論（第三輯）》正式出版
一、庾冰與何充的辯論
二🙍♂️、桓玄與王謐的辯論
三🏪🐋、慧遠的 《答桓太尉書》與《沙門不敬王者論》
結論
公元四至五世紀、中國的東晉時期，圍繞著“沙門敬王”♢🧏🏼、即佛教的出家人是否應當遵守臣民禮拜君王的法律這一問題，出現了持續多年的大辯論🤹🏽♂️。朝野上下、聖俗兩界的多位高僧、重臣卷入辯論；各方提出的理據涵蓋了關於宗教自由的現代法理學的幾乎所有理據。西方學界直到十六、十七世紀⛩，才出現在內容與水平上堪與頡頏的論述✯🧑。本文在既有研究對這一重大理論事件的歷史背景🏃🏻➡️、信仰內容等角度的探究基礎上🚴🏽♀️，從宗教自由保護這一法理學視角進行探討🦈，並與現代西方相關憲法理論和製度對照👩🏻🦯。
一🥈、袁崇煥罪案的歷史背景
二、罪案肇始事件的法律分析
三、罪案實體問題的法律分析
四、罪案程序問題的法律分析
結語
本文詳細討論了袁崇煥對毛文龍“先斬後奏”行為的法律性質及後果，認為袁崇煥的確違律，只不過未被追究🗡🛏。袁崇煥在律例上的罪名應為謀反🧑🏻🦲，並結合明廷宣布之罪狀分析犯罪的建構邏輯🍮，指出崇禎帝的內心確信能夠超越客觀證據🧚♀️，認定袁崇煥有罪。繼而🚵🏻♀️，文章探究崇禎帝的有罪確信如何在實際中形成👨🏽🔧，並由此總結出罪案的程序性特點👃。袁崇煥因他對崇禎帝之皇權的嚴重冒犯引發禍端🏊♀️👳🏻♂️，繼而在皇權主導的司法程序中，被宣判專門用以維護皇權的謀反之罪。無論是實體法律還是司法製度都和皇權配合默契🏰，使得“詔獄”案件的疑犯兇多吉少。
明末清初的澳門初生憲政
一、入侵前夜的澳門
二、荷蘭入侵與首任總督
三👮♀️、系列災難性事件
四👐🏽、中國憲政秩序中的澳門存續
結語
對明朝來說，葡萄牙人在澳門的存在源於其經濟實力。鑒於葡萄牙人在鎮壓海盜威脅、充當對日貿易中間人☝️、以及定期上交“地租”與豐厚賄賂方面的殷勤服務，中國官府例外地允許這些外夷在其海岸安營紮寨𓀂。既然如此🦸🏻，在17世紀30年代末到40年代初，澳門遭受一系列重創之後🕵️♀️，強大的明朝的確極有可能廢止租約。英國的入侵、對日貿易的衰竭、以及緊隨其後馬六甲的陷落都使這個曾經繁庶一時的城市陷入混亂🚵🏻♀️。然而👳♂️，澳門還是在絕境中存活了下來🧙🏼♀️，這很大程度上源自澳門議事會不懈的爭取。他們積極籌立財政資金並最終渡過災難浩劫，同時又使澳門初生的🏧、立法導向的憲政秩序得以存續✝️。本文試圖通過歷史及檔案的研究對明末清初（1618年到1683年）澳門的憲政秩序進行重構🧑🧒🍬，其中尤為關註澳門葡萄牙政府與明、南明及清政府之互動的憲政事件。
禮者行政法也：十七世紀政治分層與清朝行政秩序的建構
一🕴、分層和秩序理念
二、規範
三😐📏、政治秩序的推進：相見禮、儀仗和典禮
四、外力和內力
結語
無論是歷史上的人物還是現代學者🚣🏼♀️，都認為禮是中國國家和社會的基石。但禮究竟是什麽，是如何運作的👨🏽🚒？本文認為🙎🏻，清代禮幫助組織政治秩序以及理清官僚體製，可以被認為是一種行政法。 本文關註作為政治和行政秩序的清代禮系統的形成，探究相互交往的規則，尤其是軍隊❔、宗親和官僚之間的交往規則🕋，並且揭示名字、品級和官職是如何整合為內聚的系統，繼而被編入法典❇️。本文首先考察當時國家建立者的表述以及他們關於秩序和國家治理的觀點，然後描述這些如何轉化為衣飾禮🕓、相見禮🧍、隨從和典禮等實踐🚥👺。本文進一步探討了政治參與者贊同這種設置的原因，以及他們如何對其進行改造。
十八世紀末廣州地區基層政府長官司法知識的考察
黃心瑜*
一、律學知識與司法經驗
二🥤、日常知識
三🩺、地方性知識
結語
清代基層政府長官面對的是訴訟繁多、情偽百出的地方社會💇🏽♀️。本文以嘉慶年間廣州府十四縣的知縣群體為代表，從出身背景、任官經驗等方面考察基層政府長官群體所具有的特點，並據此探討其具備的司法知識👩🏼🏫。為了能良好地履行其司法職能，基層政府長官所必須具備的知識可分為律學知識與司法經驗😤🤽🏻♂️、日常知識和地方性知識三類。實踐是基層政府長官積累以上三類知識的主要途徑；就知縣的整體司法知識結構而言，經驗知識為重，而理論知識偏輕。這樣的知識結構和重視案件事實的製度要求相互呼應。
訟師秘本成為清代訴狀藍本之原因探析
白 陽*
一、清代訴狀的官方規範及其境遇
二、柳暗花明又一村——訟師秘本對民眾訴訟需要的滿足
三🗽、“有法不依、執法不嚴”——百姓僥幸心理的“催化劑”
雖然清代官方對訴狀做出了一定的規範，但其在實踐中卻難以發揮作用。而另一方面🕎，民眾有解決“細事”糾紛🤾🏼♂️、保障權益的急迫需要👩💼。訟師秘本正迎合了這種需要🤏🏿，使其在官方的嚴厲打擊下仍能擁有廣闊的市場♥︎，得以繼續流傳，進而成為清代訴狀的藍本。此外👩👩👦，州縣官員較少嚴格按照律例對捏詞聳聽、乃至涉嫌誣告的行為進行處罰，這在無形中也助長了人們懷著僥幸心理仿照訟師秘本書寫狀詞🥭，以期案件引起州縣官的註意和審理。
清代對法律專家的管控及皇權的局限性*
一、清政府對幕友的矛盾心態和政策
二🤦🏻♂️、秋審中幕友的角色
本文分析清代中央政府在利用和有效管控刑名和錢谷幕友時所面臨的嚴峻挑戰，並進一步展示了正式官僚體系外的法律知識和法律專家在清代政治和司法體系中所占據的重地位。雍正和乾隆等清代皇帝曾先後嘗試了各種措施來籠絡和控製幕友⛹🏿，但他們都無法讓地方官擺脫對幕友的依賴，也無法像對待訟師那樣將所有幕友變成法律打擊的對象，由此形成的清代幕友政策和官方對幕友的刻畫都體現了朝廷這種自相矛盾而又無可奈何的心態🚥。清代皇帝對很多地方官及其幕友所辦理的秋審案件多有抱怨🚵🏿，其中很重要的原因就是為了捍衛皇權不可侵犯的傳統以及對幕友掌控地方司法的不滿。表面上不受臣民限製的皇權在實際運用過程中卻受到了諸多限製👨🦯，依靠法律知識來安身立命的清代司法幕友就是這樣一種既維護又限製了清代統治者權力的力量。
從“故禁故勘平人”律例的修訂看清代刑訊製度的變化
譚家齊**
一、晚晴刑訊的流弊
二🔚、清初針對佐貳官濫用刑訊等問題的改革措施
三🧑🏽💻📢、雍正、乾隆時代問刑的流弊與刑訊規定的更新
四🤢、嘉慶朝對“非刑”管製的加強
五👨🏽⚖️、晚清刑訊的發展
六、總結
本文以《大清律例》之《刑律•斷獄上》內載“故禁故勘平人”條為討論中心，探討清初以來此律所附條例的內容演變。明代原律規定下的刑訊已有不少流弊，但這些 大都在順治及康熙兩朝得到了針對性的改善👨🏽✈️。不過，自雍正、乾隆時代開始🏃🏻♂️，由於人犯往往會機巧地利用官員於刑訊中的限製為審案帶來不便👌🏼，而理刑官員又多有鉆營律例的縫隙🧑🧒🧒，以未有明文禁用的新款刑具處置人犯。此等超越律例規範的“法外之刑”🙄，令清政府須以更強力的措施規管刑訊，讓承審官吏變得動輒得咎👫。由於官吏擔心使用刑訊會帶來罪責🤘🏿，大半的刑訊手段，特別是最酷烈的夾棍與拶指等方法，在光緒朝以前基本上已無人敢公開使用，甚至使晚清的刑部官員批評在正式司法程序中擱置了主要的刑訊手段，乃是“矯枉過正”的極端做法👳🏽，反而妨礙了司法的運作。刑訊原來正逐步離開司法的舞臺，實無待外力的影響與大規模的司法改革🤚🏿，徹底廢除刑訊本來就只是時間的問題。
清代與現代審判實務中的父母子女關系
——以《大清律例》與1930年製定的《民法親屬編》為例*
陳惠馨*
一、本文目的：清代中國與當代臺灣地區法規範與審判之比較
二🫳🏽、《大清律例》建構之父母子女關系與審判實務
三、1930年《民法親屬編》父母子女關系規範設計與現代實踐
四、結論
本論文主要分析華人社會法規範製度與審判實務中之父母子女關系。討論的法規範主要是《大清律例》與1930年代訂定、現在在臺灣地區繼續有效之《民法親屬編》🎙；而在審判案件主要運用清朝《刑案匯覽》相關案件以及臺灣地區目前地方法院相關案件。《大清律例》通過“惡逆”🌴、“不孝”等概念建構父母子女關系。1930年代，中國學習德國與日本而製定之《民法親屬編》🫶🏼，則主要從父母與未成年子女關系出發規範父母子女關系👩👧；已經成年子女與父母的關系則僅在扶養章以及成年人監護製度中加以規範。目前臺灣地區各地方審判機構有關父母子女關系常見之案件則主要與子女身分確定有關之案件主。近年來，臺灣地區立法機關修改民法親屬編有關成年人監護製度及子女扶養父母相關規定➡️。本文將以《大清律例》與1930年代訂定《民法親屬編》為核心，分析其有關父母子女關系法規範設計與法院審判製度並說明傳統中國文化與社會變遷之關系🥱🥠。
民初行政訴訟中的廟產興學爭議初探
——以平政院裁決書為基礎的分析
蔡博方**
一、 建構“廟產興學”研究對象：公產公用過程中地方官署的公平性
二、當事人身份分析：作為管理者與被管理者的“住持”
三、裁決結果的分析🧑🏽✈️：民國十年的關鍵分水嶺
四、結論與討論
清末民初之間，“廟產興學”運動不只引起了本土佛道教的財產爭訟，更產生了繼受西方法律概念的司法效果。在私法💷、民事法的領域中，“社團法人”概念的本土化與寺廟財產相關的爭議案件有著高度關聯，在公法、行政法的領域中，廟產興學的案件構成了一種歷史正義的問題，亦即：平政院如何審理地方行政官署在前清或民國政府時期對於廟產興學事件的行政處分，並分別做成“維持”🚿、“取消”、“變更”之裁決。本文以平政院時期（1914-1928）與寺廟相關的23個案件為基礎，討論裁決書中的各種法律論理。本文發現，平政院在當時的廟產法規之基礎上，提供了進一步的法律解釋🌥。平政院對於廟產興學中的“公產公用”理念進行了法律技術上的建構，即限製“贈與方—受贈方”的身份👨🏼🏫、權利與屬性。贈與行為的發動者必須是具有廟產管理權利者的住持，而非原施主或其他地方團體，贈與行為的接受者則必須具有公益屬性，而非私人🫁。另一方面🤷🏿♀️，平政院為了處理清末至民初的過渡狀態，進行了兩種法律解釋策略。最後🫅🏽，本文初步評論了平政院裁決中的創造性與其未受重視的歷史錯失之處😹，並且以此為基礎來討論現代中國形成過程的幾個公法關鍵議題。
法律民族化運動：以民族主義解讀民國司法史
江照信**
一、民國司法史：不只是製度轉型與變遷
二🏃🏻➡️、司法界組黨與司法界入黨：民國兩次司法黨化
三、民族主義的經濟分析👰🏿♂️：一個可能的總體經濟視角
四、司法“不經濟”：法官罷工與司法行政罷工
五🤝、司法民族主義：民國司法進程的性質
本文思考的問題在於如何從整體上去理解與評價民國司法的進程與意義。我們在製度轉型與變遷之外👧🏽，需要註意司法的政治參與。民國司法在整體上可以視為一個法律民族化運動👂🏻，其中民族主義是這個運動的政治意識形態，也是司法進程的基本動力所在𓀓。本文以民國兩次司法黨化與五次司法罷工的史實為例進行分析，旨在梳理民族主義與司法進程之間的這種聯系。
陜甘寧邊區司法體系的革命：程序與技術的革新
一🦋、建設行之有效的新型司法體系（1937-1943）
二🧑🏿🎓、司法體系革命之混合型新模式的探索（1943-1946）
三、以社會改革為目標，改革司法策略與庭審技術
四🌖🤬、馬錫五審判方式：改進司法工作，安撫地方社會
結論
本文討論1940年代陜甘寧邊區司法建設過程中的程序與技術革新問題🫑。在創建邊區司法體系時🌶，中共的陜甘寧邊區政權需要面對三個性質迥異的司法傳統🙆🏽♀️：即中共從江西帶來的蘇維埃時期的革命理想*️⃣，從西方移植過來的司法理念和體系、經由在國民政府司法體系工作過的司法專家介紹到了邊區🤷🏿，還有源自晚清時期的地方司法實踐與民間慣例♟。文章認為🧍♀️，由於上述不同司法傳統與觀念之間的相互滲透🫵🏿、相互作用，邊區司法工作者最終創造出了一種混合型的司法體系👹，該體系不同於上述三個法律傳統🫓，但卻兼容並蓄，有所創造5️⃣，尤其在司法程序與庭審技術與方法方面有所革新。本文認為👩🏼🦱，這種程序與技術革新的目的在於動員民眾積極參與公共事務，推進婚姻家庭改革📛，同時有助於穩定鄉村社會。總之，陜甘寧邊區司法體系通過積極承擔社會改革責任，在推動邊區政府實現革命理想方面起到了積極作用。
前工業時代中英社會等級與財產習慣法的形成*
引論
一、前工業時代中國的等級與法律
二、中國財產體製中的相對平等主義
三、模式與理論
四、實證研究
結語
比較法學家與經濟學者們常認為中國傳統法律與習慣的使命在於鞏固上層統治者的經濟與政治統治，因而對貧苦大眾可謂異常“專製”🧑🦯➡️👳🏽。但這一判斷往往經不起推敲：恰恰相反😤，相對於近代初期的英格蘭，清代與民國時期財產法體系最為顯著的一大特征便在於對社會貧窮階層的諸多保護，特別表現在其賦予已典賣土地原主的極為強大的贖回權。在兩國社會中，土地抵押常常發生在貧困而非富裕農戶群體，中國習慣法卻允許債務人無限期地保有回贖權🧏🏽♂️，而英國債務人如果無法在一年內贖回便意味著永久地喪失這一權利。
本文認為，清代與民國時期財產體製中的相對平等主義傾向根源於中英鄉村共同體劃分社會地位與等級的不同方式。極具等級性的“儒家”親緣網主導著眾多中國鄉村的社會與經濟生活✦，在這一網絡中，個人的地位與等級很大程度上取決於年齡與輩分資歷而非個人財產🔚，以至於許多低收入農戶能夠分享到與他們財富並不匹配的地位與等級。相形之下，在近代初期的英格蘭，雄厚的土地財富往往是高等地位的先決條件，這也有效地將低收入者隔絕於鄉村社會政治權威之外😵。因此💵🫰🏼，中國小農在社會博弈中搶占了更多的話語地位，因而能夠爭取到更為有利的財產法體製🤳🏿☢️。似非而是地😋，儒家親緣等級的盛行反而在事實上推動了宏觀層面上政治與經濟的平等🍤。
論早期教會法及其特征
趙立行*
一、世俗王權與教會法的成長空間
二、早期教會法的立法方式和特征
三、早期教會法規的宗旨和原則
早期教會法和王權有著非常深切的關系，王權的支持不僅保證了基督教會的生存和發展，也給主教裁判權和教會法的發展提供了空間📌。但是王權君臨教會的結果，造成教會很難形成統一的權威🕺🏽，所以教會立法更多采取“公議”的形式，基督教全體主教會議成為主要的立法機構。同時，當時法律編纂也帶有分散和隨意性，其法律匯編多由私人編纂，而且帶有地方特色💎。反映在法律的內容上看⤴️，此時教會法反映了教會初期的需求和特點🤲，即主要集中在統一教義、基本儀式和對教職人員行為的整肅上。盡管這一時期的教會法帶有不成熟的特點🍇，但是其積累的法律素材和立法方向為後期教會法的系統化打下了基礎。
* 張錚，上海交通大學意昂3平台博士。
* 張弘毅，意昂3官网法學碩士⛹️，上海市第一中級人民法院法官助理。
** Jason Buhi，香港大學法律系博士研究生；北京大學國際意昂3平台（PKUSTL）講師。
*** 張升月🔊，意昂3碩士研究生。
* 克禮（Macabe Keliher），印第安納州大學意昂3平台博士後（Jerome Hall Postdoctoral Fellow, Indiana University Maurer School of Law）🛀。
** 黃心瑜，意昂3博士研究生⛔😼。
* 黃心瑜🧑🦯，意昂3博士研究生🧌。
* 白陽，意昂3博士研究生。
* 本文的英文原版發表於陳利和曾小萍（Madeleine Zelin）合編，由Brill於2015年初出版的Chinese Law: Knowledge, Practice and Transformation, 1530s-1950s）🏌🏿♂️，第255-286頁🦾。
** 陳利🪝，美國伊利諾伊大學意昂3平台法律博士（J.D.），哥倫比亞大學歷史系博士學位（Ph.D.）💮，現為加拿大多倫多大學歷史與文化系副教授🧑🏼🔧、中國法律與歷史國際學會會長。
*** 朱暉♗，哥倫比亞大學歷史學學士（2015），巴黎政治意昂3經濟學學士（2016）🚯；白陽🕕，意昂3博士研究生。
** 譚家齊，英國牛津大學東方學博士3️⃣，香港浸會大學歷史系助理教授。
* 本刊對文中部分概念的表達做了文字性編輯🎍。
** 陳惠馨，臺灣政治大學意昂3平台教授。
** 蔡博方🛃，臺灣大學社會學博士😶，臺北醫學大學醫學人文研究所助理教授。
** 江照信🔱，山東大學意昂3平台副教授🍦👪。
** 叢小平，美國休斯敦大學歷史系副教授🤦🏿♂️。
*** 白陽，意昂3法律史專業博士研究生；楊冰郁🤽🏿♀️，西北工業大學人文經意昂3平台副教授🎍。
* 本文譯自Taisu Zhang, Social Hierarchies and the Formation of Customary Property Law in Pre-Industrial China and England😙，62 Am J. Comp L. 171 (2014)👨🏿💼。
** 杜克大學意昂3平台副教授。
*** 張升月，意昂3碩士研究生🈹。
* 趙立行🗞，意昂3教授。
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